Δικηγόρος Παρ’ Αρειω Πάγω, LLM Δημοσίου Δικαίου, υ.Διδάκτωρ Νομικής, Διαπιστευμένος Διαμεσολαβητής, GDPR & DPO Specialist.
ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ κ. ΣΥΝΤΟΝΙΣΤΗ ΤΗΣ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΘΡΑΚΗΣ
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Του …………………………, δηµοτικού συµβούλου, επικεφαλή της παράταξης της µειοψηφίας «………………………..» του δηµοτικού συμβουλίου του Δήµου Ωραιοκάστρου, κατοίκου δηµοτικής κοινότητας Ωραιοκάστρου.
ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΚΥΡΩΣΗ
Της µε αριθµό …../2020 απόφασης του δηµοτικού συμβουλίου του δήµου Ωραιοκάστρου που ελήφθη κατά την 14η συνεδρίαση του οργάνου την 27.08.2020 (ΑΔΑ: …………………. µε θέµα «Λήψη απόφασης για την εκλογή του Συμπαραστάτη του Δημότη και της επιχείρησης με μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία».
Προσφεύγω ενώπιων σας και ζητώ την ακύρωση της ανωτέρω προσβαλλόμενης απόφασης του δηµοτικού συμβουλίου του Δήµου Ωραιοκάστρου – Ν.Θεσσαλονίκης, λόγω παράβασης νόμου, για τους παρακάτω νόµιµους, βάσιµους και αληθινούς λόγους.
Ι. – ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ.
Ο ν.3852/2010 (Α’87) ορίζει, στο άρθρο 227 ότι «1.α. Οποιοσδήποτε έχει έννοµο συµφέρον µπορεί να προσβάλει τις αποφάσεις των συλλογικών…οργάνων των δήµων…για λόγους νοµιµότητας µέσα σε προθεσµία δεκαπέντε (15) ηµερών από τη δηµοσίευση της απόφασης ή την ανάρτησή της στο διαδίκτυο ή από την κοινοποίησή της ή αφ’ ότου έλαβε γνώση αυτής. …2. Ο Ελεγκτής Νοµιµότητας αποφαίνεται επί της προσφυγής…3. Η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ενδίκων βοηθηµάτων ενώπιον των αρµοδίων δικαστηρίων…», στο άρθρο 238 ότι «1.Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ ο έλεγχος νοµιµότητας των πράξεων κατά τα άρθρα….227 του παρόντος ασκείται από το Γενικό Γραμματέα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης (ήδη Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 28 του ν. 4325/2015 και την παράγραφο 1 του άρθρου 28Α 6 του ν. 3852/2010, που προστέθηκε µε το άρθρο 24 του ν. 4368/2016) και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του ΚΔΚ….2. Η έναρξη λειτουργίας κάθε Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ διαπιστώνεται µε απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης … 4. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ δεν εφαρμόζεται η παράγραφος 3 του άρθρου 227 του παρόντος…» και στο άρθρο 285 ότι «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου κάθε γενική ή ειδική διάταξη, η οποία είναι αντίθετη προς τις ρυθµίσεις του παρόντος, καταργείται». Εξάλλου, σύµφωνα µε το άρθρο 46 παρ.2 του π.δ/τος 18/1989 (Α’ 8), η εµπρόθεσµη άσκηση προσφυγής νοµιµότητας διακόπτει την προθεσµία για την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως έως τη λήξη της ειδικώς προβλεποµένης ανατρεπτικής προθεσμίας, εντός του οποίας δύναται ν’ αποφανθεί επί της προσφυγής ο Γενικός Γραµµατέας Περιφερείας και, ήδη, ο Ελεγκτής Νοµιµότητας (ΣτΕ 918/2011 – πρβλ. ΣτΕ 33/2010, 4146/2009), η δε προθεσµία για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κινείται εκ νέου από την εποµένη της παρόδου της ανατρεπτικής αυτής προθεσμίας. Στο άρθρο 226 του ίδιου νόµου (Αυτεπάγγελτος έλεγχος νοµιµότητας), όπως ισχύει µε το άρθρο 7 Ν.4257/2014, ΦΕΚ Α 93/14.7.2014 ορίζεται ότι «1. Ο Ελεγκτής Νοµιµότητας µπορεί αυτεπαγγέλτως να ακυρώσει οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή µονοµελών οργάνων των δήµων και των περιφερειών, των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου αυτών και των κοινωφελών επιχειρήσεων, των ΔΕΥΑ και των µονοµετοχικών ανωνύµων εταιρειών Ο.Τ.Α., καθώς και των συνδέσµων για λόγους νοµιµότητας, µέσα σε προθεσµία δύο (2) µηνών αφότου η απόφαση έχει δηµοσιευθεί ή εκδοθεί.. 2. Οι δήµοι, οι περιφέρειες, τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου αυτών και οι επιχειρήσεις τους, καθώς και οι σύνδεσµοι υποχρεούνται να παρέχουν κάθε στοιχείο που ζητείται από την Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. µε σκοπό την άσκηση του ελέγχου νοµιµότητας.». Τέλος ο ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωµένης Διοίκησης – Πρόγραµµα Καλλικράτης» (Α΄ 87) ορίζει, στο άρθρο 225 ότι «1. Οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων των δήµων και των περιφερειών αποστέλλονται υποχρεωτικά για έλεγχο νοµιµότητας στην Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α., εφόσον αφορούν: α) ρυθµίσεις κανονιστικού περιεχοµένου, β) την ανάθεση έργων, υπηρεσιών, µελετών και προµηθειών, γ) την αγορά και εκποίηση ακινήτων, δ) την κήρυξη αναγκαστικών απαλλοτριώσεων, ε) την επιβολή φόρων, 7 τελών, δικαιωµάτων, στ) τη σύναψη κάθε µορφής συµβάσεων, στις οποίες συµπεριλαµβάνονται και εκείνες που προβλέπονται από ειδικές διατάξεις της κείµενης νοµοθεσίας, ζ) τη σύναψη δανείων, η) τη διενέργεια τοπικού δηµοψηφίσµατος όταν τούτο προβλέπεται από την κείµενη νοµοθεσία και θ) τις διαδικασίες κατάρτισης των επιχειρησιακών προγραµµάτων. Επίσης, αποστέλλονται προς έλεγχο νοµιµότητας οι αποφάσεις των κοινωφελών επιχειρήσεων, των ΔΕΥΑ και των µονοµετοχικών ανωνύµων εταιρειών Ο.Τ.Α. που αφορούν: α) αύξηση του µετοχικού κεφαλαίου, β) εκποίηση παγίων περιουσιακών στοιχείων και γ) λήψη δανείων…. 2. Η απόφαση αποστέλλεται για έλεγχο νοµιµότητας συνοδευόµενη από αντίγραφο του αποδεικτικού δηµοσίευσης και από τα έγγραφα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη νόµιµη έκδοση της, µέσα σε προθεσµία δεκαπέντε (15) ηµερών από τη συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου. Οι δήµοι, οι περιφέρειες και οι ανωτέρω επιχειρήσεις τους υποχρεούνται να διαβιβάζουν και κάθε επιπλέον στοιχείο που ζητείται από την Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. 3. Ο Ελεγκτής Νοµιµότητας ελέγχει τη νοµιµότητα της απόφασης µέσα σε αποκλειστική προθεσµία τριάντα (30) ηµερών από την περιέλευσή της στην Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. και εκδίδει υποχρεωτικά ειδική πράξη. Σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι η απόφαση είναι παράνοµη, τότε αυτή ακυρώνεται.».
II. – ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΤΟΥ ΠΡΟΣΦΕΥΓΟΝΤΟΣ.
Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 227 του Ν.3852/2010, ορίζεται ρητώς ότι µόνο όποιος έχει έννοµο συµφέρον µπορεί να προσβάλλει τις αποφάσεις των συλλογικών και µονοµελών οργάνων των ΟΤΑ. Το έννοµο συµφέρον του προσφεύγοντος είναι προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφυγής, πρέπει δε να είναι προσωπικό, άµεσο (να συνδέει δηλαδή απευθείας τον προσφεύγοντα µε την βλάβη που υφίσταται από την προσβαλλόμενη πράξη) και ενεστώς (τόσο κατά το χρόνο λήψεως της αποφάσεως, όσο και κατά το χρόνο ασκήσεως της προσφυγής και συζητήσεως αυτής), η δε εκ της προσβαλλοµένης πράξεως βλάβη πρέπει να έχει επέλθει ή να είναι λογικά αναπόφευκτη (Ολ. Σ.τ.Ε. 1002/2007). Κατά πάγια νοµολογία γίνεται δεκτό ότι για τη νοµιµοποίηση στην άσκηση προσφυγών δεν αρκεί το γενικό ενδιαφέρον κάθε πολίτη, αλλά απαιτείται η συνδροµή ιδιαίτερου και άµεσου εννόµου συµφέροντος η ύπαρξη του οποίου κρίνεται, όταν η πράξη ή η απόφαση δεν απευθύνεται ευθέως προς τον προσφεύγοντα, µόνο εφόσον δηµιουργεί σ΄ αυτόν συγκεκριµένες έννοµες συνέπειες από τον σύνδεσµο που υπάρχει µεταξύ των εννόµων αποτελεσµάτων που επέρχονται από την προσβαλλόµενη διοικητική πράξη και το περιεχόµενο µιας συγκεκριµένης νοµικής καταστάσεως ή ιδιότητας στην οποία βρίσκεται ο προσφεύγων (ΣτΕ 2117/07, 2855 και 2856 Ολοµ.). Το ΣτΕ µε πρόσφατες αποφάσεις του (818/2010, 60/2010, 818/2010, 2081/2009, 2242/2008, 350/2006, 3787/2001, 3068/2001, 3362/2000),) έκρινε ότι οι δηµοτικοί σύµβουλοι, οι οποίοι, σύµφωνα µε το άρθρο 135 παρ. 1 και 3 του Ν. 3463/2006, είναι εκπρόσωποι της τοπικής κοινωνίας, µεριµνούν στο πλαίσιο της ασκήσεως των καθηκόντων τους για την τήρηση της νοµιµότητας και της διαφάνειας, έχουν υποχρέωση να λογοδοτούν, να διαφυλάσσουν το συµφέρον του δήµου και να µεριµνούν για την τήρηση της νοµιµότητας, έχουν ως εκ τούτου έννοµο συµφέρον προσωπικό, άµεσο και ενεστώς για την άσκηση προσφυγών κατά αποφάσεων που θεωρούν ότι βλάπτουν το σύνολο των δηµοτών του δήµου, καθώς ανάγεται στο ιδιαίτερο καθήκον του δηµοτικού συµβούλου που ξεπερνά το γενικό έννοµο συµφέρον του απλού πολίτη ή του περίοικου.
III. – Ιστορικό λήψης απόφασης.
Στις 21.8 2020 μας κοινοποιήθηκε η πρόσκληση για την διενέργεια της 14ης τακτικής συνεδρίασης του δημοτικού συμβουλίου Ωραιοκάστρου, δια τηλεδιάσκεψης. 1ο θέμα αφορούσε την «Λήψη απόφασης για εκλογή του Συμπαραστάτη του δημότη και της επιχείρησης με μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία».
Σημειώνουμε ότι : α) ουδέποτε ελήφθη απόφαση από το δημοτικό συμβούλιο για το περιεχόμενο της προκήρυξης, όπως ορθώς προτρέπει η Αρ. Εγκυκλίου: 1 ΑΠ: 661/07-01-2020 ΑΔΑ: Ω82Μ46ΜΤΛ6-ΩΤ2 του Υπουργείου εσωτερικών : «……..Παρά το γεγονός ότι δεν προβλέπεται ρητά στο νόμο, κρίνεται πρόσφορο το Δημοτικό Συμβούλιο να συνέρχεται, προκειμένου να λάβει απόφαση για το περιεχόμενο της πράξης προκήρυξης επιλογής του Συμπαραστάτη». Ακυρώνοντας η διοικούσα αρχή οποιαδήποτε διάθεση ευρύτερης διαπαραταξιακής συναίνεσης και αποδοχής που απαιτεί ο θεσμός του Συμπαραστάτη. Β) Εν συνεχεία δόθηκαν μόλις πέντε (5) εργάσιμες μέρες για την κατάθεση των υποψηφιοτήτων και μάλιστα εν μέσω θερινών διακοπών μηνός Αυγούστου. Γ) Επίσης ο υποψήφιος που εν τέλει εκλέχθηκε «ετύγχανε» αιρετός σύμβουλος της διοίκησης μέχρι πριν από μία εβδομάδα από την δημοσίευση της πρόσκλησης του Δημάρχου για την κατάθεση υποψηφιοτήτων, ο οποίος παραιτήθηκε με σκοπό την διεκδίκηση της θέσης του Συμπαραστάτη. Δ) Τέλος η επιλογή χωρίς πραγματικό λόγο της διενέργειας του δημοτικού συμβουλίου με τηλεδιάσκεψη (όταν ο δήμος όλο το καλοκαίρι διοργανώνει και εκτελεί μαζικές πολιτιστικές εκδηλώσεις 100δων ατόμων μέχρι και σήμερα ενώ παράλληλα γνωρίζουμε ότι όλη η δημόσια διοίκηση πλέον λειτουργεί κανονικά με τους προβλεπόμενους κανόνες ασφαλείας, η διοίκηση του δήμου Ωραιοκάστρου δήλωνε «ανίκανη» να διασφαλίσει σύγκληση δημοτικού Συμβουλίου διά ζώσης με τους προβλεπόμενους κανόνες ασφαλείας για 33 άτομα δημοτικούς συμβούλους) και Ε) η αυθαίρετη μονομερής επιλογή διεξαγωγής «μυστικής ηλεκτρονικής ψηφοφορίας» την οποία ανέθεσε για την διεξαγωγή της στην ανώνυμη εταιρεία «Εθνικό Δίκτυο Υποδομών Τεχνολογίας και Έρευνας – ΕΔΥΤΕ Α.Ε.» , συνέθεσαν το πάζλ της μεθόδευσης της διοικούσας αρχής να προκρίνει και να επιβάλει τον υποψήφιο της, προκειμένου να ελέγξει απόλυτα το Θεσμό του Συμπαραστάτη του δημότη και της επιχείρησης του δήμου Ωραιοκάστρου.
Αντιλαμβανόμενοι την μεθόδευση, τον εμπαιγμό και την παρωδία της διαδικασίας στην οποία επρόκειτο να συμμετάσχει, σύσσωμη η αντιπολίτευση του δήμου, όλες οι δημοτικές παρατάξεις της μειοψηφίας, κοινοποίησαν έγκαιρα τους λόγους άρνησης τους στην συμμετοχή στο επικείμενο δημοτικό συμβούλιο. Πράγματι μόλις 17 δημοτικοί σύμβουλοι από τους 33 παρέστησαν, όπου για πρώτη φορά συνεδρίασε το δημοτικό συμβούλιο με την ελάχιστη νόμιμη απαρτία. Αμετανόητη η διοίκηση ολοκλήρωσε τη παρωδία του δημοτικού συμβουλίου διενεργώντας και «μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία» εκλέγοντας τον εκλεκτό της υποψήφιο με 15 ψήφους. Με την μεθόδευση αυτή αναίρεσε τις βασικές ιδιότητες που όφειλαν να χαρακτηρίζουν το θεσμό του Συμπαραστάτη δηλαδή της ανεξαρτησίας του και της ευρείας αποδοχής του.
IV. – Νομική θεμελίωση.
Η εκλογική διαδικασία του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης ορίζεται :
Α) στο άρθρο 77 του νόμου 3852/2010 :
Συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης
Όπως επαναφέρθηκε σε ισχύ με την Παρ.1 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
1.Στους δήμους άνω των είκοσι χιλιάδων (20.000) κατοίκων, καθώς και στους νησιωτικούς δήμους, με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, επιλέγεται, κατόπιν προκηρύξεως που δημοσιεύεται στην ιστοσελίδα του δήμου, πρόσωπο εγνωσμένου κύρους και εμπειρίας, ως συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης. Υποψηφιότητες υποβάλλονται με δήλωση που κατατίθεται στο προεδρείο του δημοτικού συμβουλίου κατά την έναρξη της διαδικασίας επιλογής. Ως Συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης δεν μπορεί να επιλεγεί αιρετός δήμου, περιφέρειας ή βουλευτής. Ως προς το αξίωμα του συμπαραστάτη του δημότη ισχύουν τα κωλύματα και τα ασυμβίβαστα που προβλέπονται στο άρθρο 14 του παρόντος. Η Θητεία του συμπαραστάτη ακολουθεί τη Θητεία των δημοτικών αρχών.
Όπως τροποποιήθηκε με την Παρ.2 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
2. Η διαδικασία για την επιλογή του συμπαραστάτη γίνεται εντός δύο (2) μηνών από την εγκατάσταση των δημοτικών αρχών.
Ο συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης επιλέγεται με απόφαση, η οποία λαμβάνεται με μυστική ψηφοφορία και με πλειοψηφία των τριών πέμπτων (3/5) των παρόντων μελών του δημοτικού συμβουλίου.
Αν δεν επιτευχθεί η επιλογή, η ψηφοφορία επαναλαμβάνεται κατά την ίδια ή μεταγενέστερη συνεδρίαση με την ίδια πλειοψηφία. Είναι επιτρεπτή με την ίδια πλειοψηφία και την αυτή διαδικασία η ανάκληση του συμπαραστάτη για πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων του, με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δημοτικού συμβουλίου.
Όπως τροποποιήθηκε με την Παρ.3 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
3. Ο συμπαραστάτης δέχεται ενυπόγραφες καταγγελίες άμεσα θιγόμενων φυσικών ή νομικών προσώπων για κακοδιοίκηση των υπηρεσιών του δήμου, των νομικών του προσώπων και των επιχειρήσεών του και ασκεί διαμεσολάβηση προκειμένου να επιλυθούν τα σχετικά προβλήματα, ενώ είναι υποχρεωμένος να απαντά εγγράφως ή ηλεκτρονικά εντός τριάντα (30) ημερών στους ενδιαφερομένους ως προς τις ενέργειες στις οποίες ο ίδιος προέβη μετά τη λήψη της καταγγελίας τους. Ο συμπαραστάτης υποστηρίζεται διοικητικά από τις υπηρεσίες του δήμου, οι οποίες είναι υποχρεωμένες να παρέχουν κάθε δυνατή συνδρομή. Κατά την εξέταση καταγγελιών, ο συμπαραστάτης μπορεί να αιτηθεί στοιχεία από το αρχείο των υπηρεσιών του δήμου, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του π.δ. 28/2015 (Α΄ 34) για την πρόσβαση σε δημόσια έγγραφα και στοιχεία. Εφόσον, ύστερα από εξέταση καταγγελίας, προκύψουν φαινόμενα κακοδιοίκησης, ο συμπαραστάτης δύναται να υποβάλλει συστάσεις προς τις υπηρεσίες του δήμου για την αποτροπή επανάληψής τους.
Όπως τροποποιήθηκε με την Παρ.5 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
4. Η υποβολή καταγγελίας ή αναφοράς στο συμπαραστάτη του δημότη και της επιχείρησης δεν αναιρεί τη σχετική αρμοδιότητα του Συνηγόρου του Πολίτη ως ανεξάρτητης αρχής, ούτε τις Αρμοδιότητες άλλων ελεγκτικών οργάνων και αρχών, καθώς και του Ελεγκτή Νομιμότητας.
Όπως επαναφέρθηκε σε ισχύ με την Παρ.1 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
5.Ο Συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης συντάσσει ετήσια έκθεση. Η ετήσια έκθεση παρουσιάζεται από τον ίδιο και συζητείται στην ειδική δημόσια συνεδρίαση του δημοτικού συμβουλίου για τον απολογισμό της δημοτικής αρχής κατά τις διατάξεις του άρθρου 217 του Κ.Δ.Κ., εντός τριάντα (30) ημερών από την υποβολή της. Ο συμπαραστάτης μπορεί επίσης να προβαίνει στη διατύπωση προτάσεων βελτίωσης της δημοτικής Διοίκησης και των σχέσεων της με το κοινό, τόσο στο πλαίσιο της ετήσιας έκθεσης του, όσο και επ` ευκαιρία σημαντικών προβλημάτων κακοδιοίκησης που ο ίδιος εντοπίζει. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, οι ειδικές προτάσεις του συμπαραστάτη υποβάλλονται στον δήμαρχο και κοινοποιούνται στο δημοτικό συμβούλιο και στον γενικό γραμματέα του δήμου. Τόσο η ετήσια έκθεση όσο και οι ειδικές προτάσεις του συμπαραστάτη αναρτώνται υποχρεωτικά στην ιστοσελίδα του δήμου με φροντίδα των δημοτικών υπηρεσιών.
Όπως επαναφέρθηκε σε ισχύ με την Παρ.1 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019
6. Ο Συμπαραστάτης του δημότη και της επιχείρησης λαμβάνει Αντιμισθία ισόποση με την Αντιμισθία του προέδρου του δημοτικού συμβουλίου. Ως προς την καταστατική θέση και τις ευθύνες του συμπαραστάτη και της επιχείρησης ισχύουν οι σχετικές διατάξεις για τους δημοτικούς συμβούλους.
Όπως επαναφέρθηκε σε ισχύ με την Παρ.1 Άρθρο 7 ΝΟΜΟΣ 4623/2019 και ισχύει από 09/08/2019.
Β) Στην ερμηνευτική εγκύκλιο υπ’ Αρ. : 1 ΑΠ: 661/07-01-2020 ΑΔΑ: Ω82Μ46ΜΤΛ6-ΩΤ2 του Υπουργείου εσωτερικών αναφέρεται : «……..Α. Διαδικασία επιλογής Συμπαραστάτη. Οι Δήμοι άνω των 20.000 κατοίκων και οι νησιωτικοί Δήμοι, ανεξαρτήτως πληθυσμού, έχουν υποχρέωση να προβούν σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες, προκειμένου να πληρωθεί η θέση του Συμπαραστάτη. Ο νομοθέτης προβλέπει ότι η διαδικασία επιλογής του Συμπαραστάτη γίνεται εντός προθεσμίας δύο (2) μηνών από την εγκατάσταση των δημοτικών αρχών. Από τη διάταξη συνάγεται ότι η προθεσμία επιλογής του Συμπαραστάτη είναι μεν ενδεικτική, αλλά δεν θα πρέπει να ξεπερνά ένα εύλογο χρονικό διάστημα, πέραν του προβλεπόμενου διμήνου. Ωστόσο, λόγω της μακρόχρονης διοικητικής πρακτικής που έχει εδραιωθεί από το έτος 2011 και της ανάγκης πλήρωσης της θέσης του Συμπαραστάτη προς διευκόλυνση των πολιτών, είναι δυνατή η επαναπροκήρυξη της θέσης του Συμπαραστάτη κατά τη διάρκεια της δημοτικής περιόδου, σε περίπτωση που δεν καταστεί δυνατή η επιλογή του στις δύο προβλεπόμενες στο νόμο συνεδριάσεις.» …………….
«……….3. Διαδικασία λήψης απόφασης Δημοτικού Συμβουλίου
i. Διεξαγωγή μυστικής ψηφοφορίας
Πριν την έναρξη της μυστικής ψηφοφορίας, ο Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου δίνει το λόγο στους υποψήφιους που το επιθυμούν, προκειμένου να τοποθετηθούν σχετικά με την υποψηφιότητά τους. Όσον αφορά τη διεξαγωγή της μυστικής ψηφοφορίας, ο νόμος δε διευκρινίζει, περαιτέρω, λεπτομέρειες για την κατάρτιση ψηφοδελτίων των υποψηφίων. Ωστόσο, προς διευκόλυνση της ψηφοφορίας, δέουσα είναι η κατάρτιση – με τη συμβολή της αρμόδιας υπηρεσίας του δήμου-είτε ενιαίου ψηφοδελτίου με την αναγραφή των ονομάτων των υποψηφίων, είτε ξεχωριστών ψηφοδελτίων για κάθε υποψήφιο. Κατά την έναρξη της μυστικής ψηφοφορίας, οι δημοτικοί σύμβουλοι παραλαμβάνουν από το Προεδρείο του Δημοτικού Συμβουλίου το ενιαίο ή τα ψηφοδέλτια των υποψηφίων, μαζί με λευκά.
Κάθε δημοτικός σύμβουλος επιλέγει, μυστικά, σε ειδικά διαμορφωμένο χώρο (παραβάν) το ψηφοδέλτιο του υποψηφίου που επιθυμεί να επιλεγεί Συμπαραστάτης ή σε περίπτωση ενιαίου ψηφοδελτίου θέτει ένα σταυρό προτίμησης στο όνομα του υποψηφίου που επιθυμεί να επιλεγεί Συμπαραστάτης. Περισσότερα του ενός ψηφοδέλτια στον ίδιο φάκελο ή ψηφοδέλτιο με περισσότερους του ενός σταυρούς προτίμησης, σε περίπτωση ενιαίου ψηφοδελτίου, δεν λαμβάνονται υπόψη.».
Και Γ) στην προκήρυξη Αριθ. Πρωτ.: 13976/20.8.2020
ΠΡΟΚΗΡΥΞΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΠΙΛΟΓΗ
«Συμπαραστάτη του Δημότη & της Επιχείρησης»
Ο Δήμαρχος Ωραιοκάστρου
Έχοντας υπόψη: 1. Το άρθρο 77 του Ν.3852/2010, όπως τροποποιήθηκε από την παρ.2 του άρθρου 58 του Ν.3966/2011(ΦΕΚ 118/14.05.2011 τεύχος Α΄) και το άρθρο 4 του Ν.4257/14 (ΦΕΚ 93/14.04.2014 τεύχος Α’ 2. Την αριθ. 661/Εγκ.1/7-1-2020 εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών (ΑΔΑ: Ω82Μ46ΜΤΛ6-ΩΤ2). Δημοσιοποιεί την πρόθεση του Δήμου να κινήσει διαδικασία επιλογής “Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης” κατά τις διατάξεις του άρθρου 77 του Ν.3852/2010, όπως επαναφέρθηκε σε ισχύ με την παρ. 1 και τροποποιήθηκε με τις παρ. 2, 3 & 5 του άρθρου 7 του Ν. 4623/2019……………
V. – Λόγοι ακύρωσης.
Από την ανωτέρω παρατιθέμενη νομοθεσία προκύπτουν οι εξής παραβάσεις και προσβολή της νομιμότητας στην διαδικασία εκλογής του Συμπαραστάτη του Δημότη και της επιχείρησης του Δήμου Ωραιοκάστρου.
1-. Δυνάμει του άρθρου 77 παρ 2 του ν. 3852/2010 και της ανωτέρω ερμηνευτικής εγκύκλιου ορίζεται ότι η επιλογή του Συμπαραστάτη γίνεται εντός 2 μηνών από την εγκατάσταση των δημοτικών αρχών. Δηλαδή σε συγκεκριμένο χρονικό περιθώριο, όποιο και αν είναι αυτό, προθεσμία την οποίο προσδιορίζει ρητά ο νόμος. Δεν κινεί την διαδικασία επιλογής όποτε θέλει η εκάστοτε δημοτική αρχή, αυθαίρετα. Επιπλέον διευκρινίζει η ερμηνευτική εγκύκλιος ότι είναι μεν ενδεικτική η προθεσμία αλλά δεν πρέπει να ξεπερνά ένα εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο ορίζει η εγκύκλιος όχι πέραν του προβλεπομένου διμήνου, όπως ορίζεται από το νόμο. Και συνεχίζει ότι αν αποβεί άκαρπη η επιλογή την πρώτη φορά εντός του διμήνου και στις δύο προβλεπόμενες συνεδριάσεις τότε δύναται επαναπροκήρυξη της θέσης κατά την διάρκεια της δημοτικής περιόδου.
Στην περίπτωση μας η διοικούσα αρχή του Δήμου Ωραιοκάστρου εγκαταστάθηκε και ανέλαβε από τις αρχές Σεπτεμβρίου του 2019 πριν από ένα έτος. Δεν προέβη σε καμία ενέργεια εκλογής του Συμπαραστάτη εντός του απαιτούμενου διμήνου αλλά για πρώτη φορά (και προφανώς δεν πρόκειται για επαναπροκήρυξη) έρχεται τέλη Αυγούστου του 2020 και ξεκινά για πρώτη φορά την διαδικασία ύστερα από 10 μήνες από την οριζόμενη από τον νόμο προθεσμία και το ερμηνευτικά αποδεκτό από την εγκύκλιο εύλογο χρονικό διάστημα.
Θεωρούμε ότι λειτούργησε παράνομα, παραβιάζοντας τις νόμιμες και εύλογες προθεσμίες σχετικά με την έναρξη της διαδικασία επιλογής του Συμπαραστάτη επομένως η απόφαση του δημοτικού συμβουλίου πρέπει να ακυρωθεί λόγω παράβασης νόμου.
2-. Επίσης στο άρθρο 77 παρ 2 εδ. β του ν. 3852/2010 ορίζεται ότι η απόφαση της επιλογής λαμβάνεται με μυστική ψηφοφορία και η ερμηνευτική εγκύκλιος αναφέρει την διαδικασία. Δηλαδή ότι ο νόμος δε διευκρινίζει, περαιτέρω, λεπτομέρειες για την κατάρτιση ψηφοδελτίων των υποψηφίων αλλά καλό είναι να καταρτισθούν είτε ενιαίο είτε ξεχωριστό ψηφοδέλτιο. Οπωσδήποτε όμως ψηφοδέλτιο. Η εγκύκλιος θεωρεί δεδομένο την κατάρτιση του ψηφοδελτίου αλλά δεν ορίζει λεπτομέρειες αφήνοντας στην διακριτική ευχέρεια το Δημοτικού συμβουλίου την κατάρτιση του.
Επίσης αναφέρεται ρητά στην ερμηνευτική εγκύκλιο ότι κάθε δημοτικός σύμβουλος επιλέγει, μυστικά, σε ειδικά διαμορφωμένο χώρο (παραβάν) το ψηφοδέλτιο του υποψηφίου που επιθυμεί. Ορίζει λοιπόν την διαδικασία της μυστικής ψηφοφορίας με ένα συγκεκριμένο τρόπο ήτοι την ύπαρξη παραβάν και προφανώς την δια ζώσης συμμετοχή στην ψηφοφορία. Επομένως με ψηφοδέλτιο , με παραβάν και δια ζώσης όφειλε να γίνει η μυστική ψηφοφορία, σύμφωνα με το νόμο και την ερμηνευτική εγκύκλιο.
Στην περίπτωση μας η διοικούσα αρχή αποφάσισε (αυθαίρετα) η εκλογική διαδικασία της επιλογής του Συμπαραστάτη να διεξαχθεί με «μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία» αναθέτοντας την διεξαγωγή της στην ανώνυμη εταιρεία «Εθνικό Δίκτυο Υποδομών Τεχνολογίας και Έρευνας – ΕΔΥΤΕ Α.Ε.» με την χρήση συγκεκριμένου λογισμικού «Ψηφιακή Κάλπη ΖΕΥΣ». Όπως αναφέρεται στο site της ανώνυμης εταιρείας : « Η Ψηφιακή Κάλπη ΖΕΥΣ είναι ένα πληροφοριακό σύστημα, που σας βοηθάει να διεξάγετε τη διαδικασία των εκλογών παντός τύπου, με ψηφιακό τρόπο. Τόσο η προετοιμασία της ψηφοφορίας από τη διεξάγουσα αρχή, όσο και η υποβολή της ψήφου από τους ψηφοφόρους, γίνονται απομακρυσμένα μέσω του Διαδικτύου …….. Η ακεραιότητα της ψηφοφορίας είναι μαθηματικά επαληθεύσιμη από τον καθένα μέσω της χρήσης κρυπτογραφίας, και χωρίς καμία προσβολή του απόρρητου. ……… Διεξάγετε ψηφοφορίες με μία ή περισσότερες κάλπες, με αξιοπιστία που πιστοποιείται μαθηματικά……… Το απόρρητο της ψήφου είναι ευθύνη της εφορευτικής επιτροπής, και είναι πρακτικά εξασφαλισμένο καθώς αρκεί να υπάρχει ένα και μόνο τίμιο μέλος στην επιτροπή. …….. Τα μέλη της εφορευτικής επιτροπής στο σύστημα «Ζευς» είναι οι κλειδοκράτορες της ψηφοφορίας. Τα μέλη της επιτροπής λαμβάνουν ειδικά κρυπτογραφικά κλειδιά, τους Κωδικούς Ψηφοφορίας. Οι κωδικοί αυτοί είναι όλοι απαραίτητοι για τη διεξαγωγή της ψηφοφορίας καθώς και για την αποκρυπτογράφηση των αποτελεσμάτων. Εάν χαθεί έστω και ένας, η ψηφοφορία δε θα μπορέσει να ολοκληρωθεί, καθώς θα είναι αδύνατη η αποκρυπτογράφηση των ψηφοδελτίων. Κάθε μέλος της εφορευτικής επιτροπής είναι υπεύθυνο για τη διαφύλαξη του δικού του Κωδικού, ενώ το σύστημα «Ζευς» έχει και αυτό ένα Κωδικό για κάθε ψηφοφορία, σαν να ήταν μέλος της επιτροπής……….. Προκειμένου να διασφαλιστεί το απόρρητο της ψήφου, όταν ολοκληρωθεί η διαδικασία της ψηφοφορίας, και πριν γίνει η καταμέτρηση των ψήφων, παρεμβάλλεται ένα ενδιάμεσο στάδιο μίξης των ψηφοδελτίων. Στο στάδιο αυτό τα ήδη κρυπτογραφημένα, από τους ψηφοφόρους, ψηφοδέλτια, κρυπτογραφούνται με ειδικό τρόπο εκ νέου από το σύστημα «Ζευς», ώστε πλέον να μην είναι αναγνωρίσιμα και αναδιατάσσονται τυχαία. Στο τέλος της διαδικασίας μίξης έχουμε ένα σύνολο ψηφοδελτίων τα οποία όταν αποκρυπτογραφηθούν θα έχουν τα ίδια περιεχόμενα με τα αρχικά, αλλά είναι αδύνατον να τα συνδέσουμε με τους χρήστες που τα υπέβαλαν. Με μέριμνα της εφορευτικής επιτροπής, υπολογιστές εκτός του συστήματος «Ζευς» μπορούν να συμμετάσχουν στη μίξη χωρίς κίνδυνο αλλοίωσης της διαδικασίας. Όπως και με την επιτροπή, αρκεί και μόνο ένας τίμιος συμμέτοχος στη μίξη για να εξασφαλιστεί το απόρρητο……… Έχει εξυπηρετήσει πάνω από 830 ηλεκτρονικές κάλπες και 230.000 ψηφοφόρους για τα Ελληνικά Πανεπιστήμια και άλλους φορείς στην Ελλάδα και το εξωτερικό (Επιστημονικά Σωματεία, Σύλλογοι, κλπ).». Παρουσιάζοντας όλο αυτό ως δήθεν καινοτόμα και πρωτοποριακή πρωτοβουλία της διοίκησης του δήμου. Χωρίς κανένα νομικό έρεισμα εντελώς παράνομη εκλογική διαδικασία.
Καταρχάς δεν υπάρχει καμία νομοθετική πρόβλεψη για τέτοιου είδους εκλογική διαδικασία και αντιτίθεται στην προβλεπόμενη από το νόμο και όπως τον ερμηνεύει η εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών. Δεν διασφαλίζεται η μυστικότητα της ψήφου και κατ’ επέκταση της ψηφοφορίας, αφού λαμβάνεται από το λογισμικό που ελέγχεται από τρίτους. Διαχειριστής του συστήματος ορίσθηκε ο αντιδήμαρχος της διοίκησης αυθαίρετα από τον Δήμαρχο. Δεν εξασφαλίζεται η αμεσότητα της ψήφου αφού κρυπτογραφείται και μεταλλάσσεται προκειμένου να αποπροσωποποιηθεί να γίνει μίξη και στην συνέχεια να καταμετρηθεί. Δεν υπάρχει διασφάλιση από κανένα δημόσιο φορέα για την εγκυρότητα των αποτελεσμάτων. Δεν υπάρχει πιστοποίηση από δημόσιο φορέα για την εγκυρότητα των υπηρεσιών και της διαδικασίας. Στην «μυστική ψηφοφορία» παρεμβάλλεται τρίτος ή τρίτοι υπάλληλοι της ανώνυμης εταιρείας καθώς και αντιδήμαρχος της διοικούσας παράταξης, που ελέγχουν το λογισμικό και την διαδικασίας της ψηφοφορίας. Δεν υπάρχουν ψηφοδέλτια για να γίνει τυχόν επανέλεγχος των ψήφων. Έτσι ακυρώνεται η δυνατότητα όχι μόνο του επανελέγχου αλλά και της δυνατότητας ένστασης του εκλογικού αποτελέσματος από οποιοδήποτε συνυποψήφιο αφού δεν υπάρχουν φυσικά στοιχεία προς εξέταση.
Επισημαίνουμε ότι σε κανένα νομοθέτημα, ούτε εγκύκλιο της Ελληνικής Δημοκρατίας δεν προβλέπεται ούτε στοιχειοθετείται η ύπαρξη και η διαδικασία «μυστικής ηλεκτρονικής ψηφοφορίας». Το Υπουργείο Εσωτερικών αρμόδιο για την εποπτεία και έλεγχο των δήμων ουδέποτε έχει εκδώσει ερμηνευτική εγκύκλιο για τέτοιου είδους διαδικασία ούτε προβλέπεται για καμία εκλογική διαδικασία.
Η ανωτέρω προπεριγραφόμενη εκλογική διαδικασία είναι εντελώς παράνομη παραβαίνοντας τα προβλεπόμενα στο νόμο και την ερμηνευτική εγκύκλιο. Θεωρούμαι ότι πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του δημοτικού συμβούλιου για παράβαση νόμου και της ερμηνευτικής εγκύκλιου.
3.- Τέλος στην αναρτημένη προκήρυξη περί εκλογής του Συμπαραστάτη αναφέρεται ο νόμος και η εγκύκλιος με βάση τα οποία θα διεξαχθεί η διαδικασία εκλογής και όπως ανωτέρω ανέλυσα δεν προβλέπουν «μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία» αλλά μυστική ψηφοφορία ομοίως ούτε στην προκήρυξη προβλέπεται ούτε αναφέρεται ότι η επιλογή θα προκύψει από «μυστική ηλεκτρονική ψηφοφορία».
Η εγκύκλιος του υπουργείου εσωτερικών ορίζει ρητά για το περιεχόμενο της προκήρυξης «…..Η προκήρυξη φέρει ένα ελάχιστο περιεχόμενο, παρέχοντας στο ευρύ κοινό τις λεπτομέρειες που καθορίζονται στην παρ. 1 και στην παρ. 2 του άρθρου 77 του ν.3852/2010, σχετικά με: α) τις ιδιότητες που αποτελούν κώλυμα ή είναι ασυμβίβαστες με την ιδιότητα του Συμπαραστάτη, β)τον χρόνο υποβολής της δήλωσης υποψηφιότητας, γ) τη διαδικασία επιλογής, δ) τη δημοσιότητα της προκήρυξης και ε) την προβλεπόμενη στο νόμο θητεία του Συμπαραστάτη. ………».
Στο περιεχόμενο της προκήρυξης επομένως δεν αναφέρεται η διαδικασία επιλογής ώστε να γνωρίζουν οι υποψήφιοι τον τρόπο επιλογής τους. Διότι ενώ ο νόμος και η εγκύκλιος προβλέπει μυστική ψηφοφορία (ψηφοδέλτιο και παραβάν) στην πραγματικότητα έγινε άλλη διαδικασία, η οποία ούτε στην προκήρυξη εμπεριέχετε, αυτή της αυθαίρετης επιλογής της διοίκησης του δήμου της ανωτέρω προπεριγραφόμενης ως «μυστικής ηλεκτρονικής ψηφοφορίας». Παραβιάζοντας λοιπόν και το περιεχόμενο της προκήρυξης.
Και γι’ αυτό το λόγο είναι άκυρη η προσβαλλόμενη απόφαση ως παραβιάζουσα το περιεχόμενο της προκήρυξης. Η προκήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που δεσμεύει τόσο την Αρχή που διενεργεί τον διαγωνισμό όσο και τους διαγωνιζόμενους. (ΣτΕ ΕΑ 3372/11).
VI. – Επειδή η παρούσα είναι παραδεκτή, νόμιμη, βάσιμη και αληθής και ασκείται εμπρόθεσμα
Για τους παραπάνω λόγους
και µε τη ρητή επιφύλαξη παντός νοµίµου δικαιώµατός µου
Προσφεύγω ενώπιων σας και ζητώ, νόµιµα και εµπρόθεσµα, την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης µε αριθµό 149/2020 απόφασης του δηµοτικού συμβουλίου του δήµου Ωραιοκάστρου. Άλλως, και επικουρικά, την ακύρωση της κατ’ αυτεπάγγελτο έλεγχο της διοίκησης.
Ωραιόκαστρο 2.9.2020
Δια του πληρεξουσίου Δικηγόρου
Απόφαση Αποκεντρωμένης διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης.
G Lasth VOX 